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Por: Vladimir Andocilla*

Fotografía: Archivo

Ecuador: Despenalización del aborto y derechos

 

El debate en el país sobre el aborto no está exento de pasiones. Enraizado en creencias religiosas que llegan afirmar que el feto es una persona y por lo tanto el aborto es un homicidio, chocan con aquellas que establecen que la vida comienza con el nacimiento. Como lo sostuvo el profesor norteamericano Dworkin, al comentar la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Estados unidos en el caso Roe vs. Wade que estableció el derecho constitucional de las mujeres al aborto en los estadios tempranos del embarazo, “ninguna decisión judicial en nuestros días ha suscitado tanta indignación, excitación y violencia física por parte del público, o tanta intemperante crítica profesional.”1

 

Para análisis el análisis de este tema se debe partir de las posiciones garantistas que se encuentran establecidas en nuestra Constitución, pues no solo se trata de subordinar al poder legislativo sino incluso la política a principios y derechos estipulados en ella2. Para lo cual se requiere admitir el pluralismo moral de la sociedad, pues todos estamos sujetos al mismo derecho establecido en el modelo constitucional vigente, pero no todos tenemos las mismas opiniones, creencias o valores morales. El único cometido de este paradigma es tutelar a las personas (en su concepto más amplio) garantizándoles la vida, la dignidad, la libertad, la supervivencia y la igualdad, mediante la disposición y garantía de los derechos vitales de todos en el pacto constitucional3.

 

La reivindicación del control de sus cuerpos por parte de las mujeres es levantada con fuerza desde la segunda ola del movimiento feminista impulsada en los Estados Unidos y Europa, aunque no se puede desconocer que este tema ya fue considerado y legislado a favor de ellas en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en la década de los veinte del siglo pasado.

 

 

La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade en 1973 legalizó abortos voluntarios en el primer trimestre de concepción, inscribiéndolos dentro del derecho constitucional a la privacidad. En Inglaterra en 1969 se aprueba la Abortion Act4, donde se establece que el personal sanitario realice la práctica del aborto para salvar la vida de la mujer, evitar lesiones graves permanentes a la integridad física o salud mental de la mujer, si el embrión o feto puede probablemente ser afectado por discapacidad física o mental importante5.

 

En el caso de Latinoamérica, hasta el 2012,  el aborto estaba totalmente prohibido en siete de los 34 países y territorios de la región; en ocho era permitido solamente para salvar la vida de la mujer; y unos cuantos países permiten el aborto en casos de violación (Brasil, Panamá y algunos estados de México) o por malformación fetal (Panamá y algunos estados de México); en seis países y territorios el aborto es legal en términos generales.6

 

En nuestro país la primera disposición que se aprobó en el país relacionada con el aborto, estuvo incluida en el primer Código Penal, expedido en 1.837 y que es una copia textual del Código Penal de Napoleón de 1.810. En el Código de 1872 se mantiene su tipificación con algunas variantes, entre lo más importante es que se considera como bien jurídico de protección la familia y la moral pública; se introduce la sanción a la mujer que hubiera consentido el aborto, atenuando la pena en el caso de que lo hiciera “para ocultar su deshonra”. Los Códigos de 1.889 y de 1906, mantienen la misma tipificación que el de 1872, con ligeros cambios en la redacción.

 

El Código Penal de 1938, vigente hasta agosto de 2014, tipifica el aborto. Las variantes que se dan con los anteriores tienen que ver con la visión positivista del Código Penal, la misma que no cambia la influencia moral en la construcción del tipo, aunque el bien jurídico ya no sea la familia y la moral sino la vida.

 

Las dos excepciones que incorpora el legislador “violación a mujer idiota o demente” y “cuando exista peligro para la vida de la madre“ son asumidas bajo la creencia de que las enfermedades mentales se trasmitían, como lo establecía la Teoría de la Degeneración7,  "los seres degenerados forman grupos y familias con elementos distintivos relacionados invariablemente a las causas que los transformaron en eso que son: un desvío mórbido del tipo normal de la humanidad" decía Morel en su Tratado de degeneración de la especie humana.

 

En el Código Orgánico Integral Penal por presión del presidente de la República Rafael Correa, el articulado del viejo Código Penal en este tema no fue alterado, salvo la sutileza de cambiar “mujer idiota o demente” por “que padezca de discapacidad mental”.

 

 

 Aborto y derechos humanos

De la misma manera que el Comité de Derechos Humanos se pronunció sobre la interrupción voluntaria del embarazo en el sexto informe periódico del Ecuador, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (“CEDAW” por sus siglas en inglés) y el Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus observaciones finales del año 2015 y 2012 también recomiendan la despenalización del aborto por violación, incesto y en casos de malformación genética incompatible con la vida.  Para estos organismos internacionales la penalización del aborto contraviene los derechos humanos de las mujeres pues, como lo señalara el académico italiano Ferrajoli los derechos humanos  corresponden a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, es decir, son independientes de que sean reconocidos o no por el ordenamiento jurídico de un país pues, se encuentran sustentados en la dignidad humana.

 

El obligar a una mujer violada el tener el producto de dicha violación en su vientre, dar a luz la criatura, y en muchos casos con malformaciones genéticas que hacen que muera a las horas de nacer, desconoce la prohibición de que los seres humanos seamos  instrumentalizados, torturados.

 

Es una falacia decir que la Constitución prohíbe el aborto. Lo que hizo el constituyente fue establecer una protección y cuidado al NASCITURUS como un ser que en potencia será persona, tan es así, que la proporcionalidad de la pena entre el aborto y el homicido es distinta. El legislador sabe que el NASCITURUS no es persona y así como los derechos de las personas los derechos del ser que está por nacer no pueden estar unos sobre otros, sino que dependiendo de la situación deben ser ponderados.

 

La despenalización del aborto no significa promover dicha práctica, sino que la mujer pueda tener la capacidad de definir sobre su cuerpo y no morir en camas de hospitales por abortos clandestinos.

 

1.  DWORKIN, Ronald; The Great Abortion Case, New York Review of Books, 29 de junio de 1989, Disponible en: http://www.nybooks.com/articles/1989/06/29/the-great-abortion-case/

2.  FERRAJOLI, Luigi; La democracia a través de los derechos; Ed. Trotta, Madrid, España, 2014, p.56.

3.  FERRAJOLI, Luigi; Principia iuris Teoría del derecho y la democracia, t.2, ed. Trotta, Madrid, España, 2011, p. 304

 4.  Abortion Act 1967, Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/87/pdfs/ukpga_19670087_en.pdf

5.  La ley de Aborto de 1969 fue modificada en 1990 en los supuestos y plazo, reduciendo de 28 semanas a 24 para la mayoría de los casos, de acuerdo a consejos de profesionales de la medicina sobre la viabilidad del feto a las 24 semanas. Las restricciones para la práctica de abortos tardíos se eliminó en los casos de riesgo para la vida, anormalidad fetal, o lesiones graves físicas o psíquicas de la mujer. En el año 2008 se quiso reformar el límite legal para rebajarlos a 20 semanas, lo que fue negado.

6.  GUTTMACHER INSTITUE; Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe, enero 2012, disponible en: https://www.guttmacher.org/sites/default/files/pdfs/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf

7.  MOREL, Bénédict; Traité des dégénérescence de l’éspèce humaine. Paris: Baillére, 1857.

 

*Director de la Biblioteca del Colegio de Abogados

 

 

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